一、基本案情

湖北省宜昌中级人民法院查明，张某、梁某、陈某、田某共同运输、贩卖毒品海洛因2850.06克；师某贩卖海洛因2850.06克；冉某、杨某、李某参与贩卖海洛因750克；陶某参与贩卖海洛因400克；周某参与贩卖海洛因400克，单独贩卖甲基苯丙胺3.81克及甲基苯丙胺片剂135.71克；陈某非法持有海洛因109.52克。

被告人张某被宜昌中级人民法院认定为贩卖、运输海洛因达2850.06克，且为该犯罪团伙的主犯，判处其死刑，被告人张某不服，上诉至湖北省高级人民法院。

二、争议焦点

本案张某贩卖、运输海洛因2850.06克，远大于法律规定的可判处死刑标准，是否属于贩卖、运输毒品团伙的主犯，成为本案的争议焦点。

原审法院以贩卖、运输毒品团伙中其他嫌疑人供述的，张某在开过赌场和社会交往比较复杂，他出的主意该团伙一般都采纳，他和梁某一般直接同贩卖毒品的上家直接联系，毒品交易的数量和价格也有他和梁某同购买者师某商量确定，认定张某为该团伙的主犯。

三、辩护意见

一、人民法院审查明的事实以及有关笔录，不足以证明张某是本案共同犯罪的主犯，其主要理由如下：

1、最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要（大连）》规定，区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。

2、张某等四名共犯实施毒品犯罪行为时，共同商量和共同决定，地位和作用基本相当。原审法院在贩卖、运输毒品罪事实中认定，2012年9月张某、梁某、陈某、田某等四人共同决定向他人购买海洛因后贩运给师某。2012年11月26日，师某给张某打电话要求购买海洛因，张某让其与梁某联系。后梁某从“阿四”手中购买二板海洛因。张某、梁某、陈某、田某商量决定由陈某送毒品。原审法院在非法持有毒品罪认定的证据中，被告人梁某供述，2012年11月20日左右，张某在外面，我们打电话叫他回来商量，我们四人都同意给“捞佬”（师某）送毒品。2012年11月26日晚，我们四人商量决定由陈某送毒品。在二审的庭审中，张某和梁某都供述四人在运输、贩卖毒品过程时，没有说谁听谁的，也没有谁去安排和指挥，有事大家一起商量。

3、现有证据不能证明张某是主要起意、策划、出资、管账、纠集、组织、指使者，也不是分赃的主要获得者。（1）其他人具有独立的起意和策划行为，根据陈某供述，陈某、梁永立和梁某三个人在东莞市南城区富民步行街吃中午饭时，梁某跟陈某和田某说，宜昌有个“捞佬”要货，因路途太远，梁某不愿意来，就让陈某和田某代替他去，并说以后“捞佬”的货由陈某和田某去卖，每克30元的差价归陈某和田某，说明陈某、梁永立和梁某是主要起意和策划者，至少张某并没有参与这次起意和策划。（2）其他人员具有主要出资行为，张某并不是主要出资者和管账者。根据梁某的供述，2012年9月其在东莞市玩，田某、陈某他们两个人凑了11万交给梁某，还给了他一张张某的弟弟谅某的名字办的农行卡，他们贩毒，梁某管账。（3）本案并没有张某多分赃款的证据，根据张某和梁某等人的供述，主要本案毒品犯罪的送货者为陈某和田某，钱进账后由他们二人告诉梁路业，由梁路业给他们开工资，截至案发时并没有分赃记录。（4）根据人民法院查明的证据以及被告人供述，梁某、陈某和田某在具体实施购买、运输、交易、结账等各个具体环节均为独立实施。虽然陈某和田某供述张某是老板，但从一审认定的事实、二审庭审和有关笔录中，却找不到张某作为老板具体组织和指挥他人实施运输、贩卖毒品的具体行为，也没有其他三人具体请示张某，然后再有张某决定的具体内容。特别是二审庭审最后，由法官和辩护律师向陈某、田某等二人发问有没有听从张某时，两人还是没有回答出听从张某具体事实。

根据有关座谈会纪要精神，在毒品犯罪中为主要出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯。本案现有证据不足以证明张某是主要出资者，也没有证据证明张某具有起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪等具体行为，被告张某不符合毒品犯罪主犯的特征，张某等四名共犯的地位用基本相当。

二、人民法院已经对其中罪责最大的一名主犯师某已经判处死刑，根据有关座谈会纪要精神，对张某不宜再判处死刑。

最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要（武汉）》的有关精神指出，毒品共同犯罪案件的死刑适用应当与该案的毒品数量，社会危害及被告人的犯罪情节、主观恶性、人身危险性相适应。依法应当判处死刑的，一般只对罪责最大的一名主犯判处死刑；两名主犯的罪责均很突出，且均由法定从重处罚情节的，也要尽可能比较其主观恶性、人身危险性方面的差异，判处二人死刑要特别慎重。

对于贩卖毒品案件中的上下家，要结合其贩毒数量、次数及对象范围，犯罪的主动性，对促成交易所发挥的作用，犯罪行为的危害后果等因素，综合考虑其主观恶性和人身危险性，慎重、稳妥地决定死刑适用。对于买卖同宗毒品的上下家，涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不能同时判处死刑；上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，通常可以判处上家死刑；下家积极筹资，主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。

根据人民法院查明的有关事实证明，下家师某积极筹资并主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用，无疑对张某不宜再判处死刑。

四、判决结果

最终湖北省高级人民法院人民法院撤销一审法院对张某的死刑判决部分，保住了被告人的性命。

             （注：李红钊律师为本案二审张某的辩护人）